虞尔梨法律科普备份

出自虞尔梨微博：https://weibo.com/7864803857/5065555294034470 关于“传播淫秽物品牟利罪”和“传播淫秽物品罪”的科普

作者：虞尔梨

作为创作者兼法律工作者，我觉得自己有一定程度的义务向大家简单阐明其中的法律问题。为了避免可能的屏蔽，部分内容用缩写（注：为方便阅读，本文将缩写还原成中文）。主要包括以下几部分：

  1. 主要罪名风险分析 （包括洗钱，传播淫秽牟利，非牟利的传播，包括作者和读者的风险分析）
  2. 管辖权
  3. 法律实务中的认定
  4. 法律建议

关于罪名及构成要件、法律风险分析

关于洗钱

-先上结论：作者和读者大概率【不会】构成洗钱。 -数额：该罪名是行为犯，不考虑数额。只看是否存在提供资金账户等协助洗钱行为，所以小额也可能构成洗钱。 -犯意：虽然数额不重要，但洗钱由是故意犯罪，需要有主观的犯罪故意，即明知是洗钱由行为仍然协助。

【这也是我说绝大多数作者和读者不太可能构成该罪名的原因】，绝大多数人确实不知情，没有犯意，可以抗辩自己在创作和阅读的过程中对背后的灰色地带不知情。

实践中对主观要件的认定比较复杂，通常的洗钱手段，如高价出借银行卡等，出借人对于这种反常行为应当有认知，按照社会一般人的常识来看对于协助行为知情。

【但是海棠的情况特殊，作者读者以不知情为由进行抗辩是符合社会一般人认知的】，除非是【二次开站+此消息大规模传播后仍然创作并体现】的，可能会被认定为知情。

所以暂停海棠的写作是非常有必要的，希望大家安全为重。但因为之前写的东西/看过海棠而被认定为洗钱是不太可能的。

(这里只说不会构成洗钱！另外两个潜在罪名在后文)

关于传播淫秽物品【牟利】

-！法律风险极高！刑罚重且入罪标准低！

接下来进行详细说明和拆解。

主要涉及的法条包括刑法363条第一款，以及2004和2010年的两个相关司法解释（《最高人民法院、最高司法检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）

目前是以2010年的最新司法解释为准，这也是有的人在讨论标准的时候不太一样的原因，有人可能看的是旧版。2010年的司法解释在04年的基础上进行了一定数量调整。

首先，根据刑法363,传播+牟利的行为根据情节分了三档，分别是三年以下，三到十年，十年以上或无期。

会尽量通俗地给大家详细讲每一档的标准，供自查。

第一档：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

解释：前两项主要是影音制品，与写作无关。但可以看出来整体的数量标准非常低。

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

解释：按件计算+牟利，实体部分可以理解为自印同人志（线上线下贩售）达200本，电子部分计算可能相对复杂，大概率是爱发电等平台的月订购人数？

可以看出这个标准非常之低，按照个志动辄成千上万的销量，200实在是辐射范围太广了。

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

解释：即前台or后台可查看的点击量达一万。在实务中存在很多传播淫秽视频资源的网站，前台就可以看到下载和点击量，小说的点击量前台似乎无法查看，但可以将收藏评论等数据乘以一定倍数作为个人参考。

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

解释：在我的理解里，这两项比较相似，区别在于（五）更接近自然人个体的责任，（六）更接近站方的责任；（五）更强调会员数，（六）更强调金额。

（五）的模式可以理解为爱发电的会员订阅，也就是会员数达200即构成犯罪。按照（六），获益达1万也构成犯罪。

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

解释：带有一定兜底性质的条款，即，！哪怕不满足其中任何一条，只要有两条的数量到一半了，也算构成犯罪！

例如：卖了 101本实体，爱发电订阅人数101，两项都没有达到200,但是都超过了标准的一半，所以仍然构成犯罪。

（八）造成严重后果的。

解释：兜底性条款，通常不会适用，因为前面的牟利和传播标准都非常低。不太可能前面不满足但还造成了严重后果。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

** 解释：！这里特别注明了聊天室、论坛、即时通信软件（微信/QQ群），也符合传播牟利的构成要件！** ！所以【拉群给读者收费写作/小论坛收费写作】都属于363条的辐射范围！

第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;

解释：五倍即1000本/1000会员/5万点击/5万盈利，满足任意一条或任意两条的一半，刑期即在3-5年。

达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

解释：二十五倍即5000本/5000会员/25万点击/25万盈利，满足任意一条或任意两条的一半，刑期即在10年以上或无期徒刑。

！所以，风险极高！请盈利型作者尽快停止，不要抱有侥幸心理！

关于读者和作者在传播牟利问题上的法律风险：

1. 结论：作者高风险，普通读者无风险，所谓的资源号/资源群高风险。

  1. 理由：该罪名的全名是制作、复制、出版、贩卖、传播，前四者显然与读者无关，但有人会担心“观看/订阅是否属于传播”，实际上，是不属于的。法律意义上传播更多指的是【借助媒体向不特定多数人传播】。 按照这种定义，普通读者没有风险，但各种资源号/资源群则满足了向不特定多数人传播以牟利的条件。

关于【传播淫秽物品】（非牟利）

–!风险极高！辐射范围更广！需要高度警惕并自查！

-这里回答的是，目前很多人关心的【写免费文也会出事吗？】，答案是，对的，写免费文也可能构成【传播淫秽物品】

-相关法条：刑法第364条，以及前述的司法解释。

-刑期：淫秽影音最高十年以下，而传播淫秽书刊（非盈利）最高刑期是两年以下。

-具体标准：2010年的司法解释对没有盈利的传播淫秽物品直接参照的是2004年司法解释的第三条，即，参照前面所说的标准，满足前述【任一项标准的两倍】或者满足【前述任意两项标准】的，构成传播淫秽物品罪。

！仍然对于作者高危，普通读者基本无风险，资源号等高危！

关于所谓的【非法出版】罪

非法出版其实是刑法225条非法经营罪衍生而来的，对于非法出版的相关处罚，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有非常详细的说明。

该司法解释的内容简单来说：

  1. 体量较小，没出实体，不需要担心此条。
  2. 实体内容涉及淫秽，则罪名产生竞合，以传播淫秽牟利罪论处，参考上文细节。
  3. 实体内容不涉及淫秽，则定为非法出版。经营数额5-10万（盈利额2-3万）,属于情节严重，刑期五年以下。经营数额15-30万（盈利额5-10万），情节特别严重，五年以上。

•总结以上内容，有风险的包括：写h文的作者（无论是否出版，是否以此牟利），写清水文的非法出版作者，涉淫秽资源号/群。 相对安全：普通读者，人在境外的作者。

关于管辖权

看了一些解释管辖权的，但是都感觉不够清晰和准确，在此全面说明。

我国是属地兼属人，属地为主，犯罪行为或结果，任意一项发生在境内，都在管辖 范围内。

而鉴于属人原则，即使是在境外网站上发文，由于仍然是我国公民+在国内，所以仍然有较高法律风险。

唯一安全的情况是人在境外，因为跨国的刑事侦查需要引渡，而引渡需要：1. 满足双重犯罪原则（即，该行为在两个国家都要构成犯罪），并且2. 两国之间有引渡条约。

而且引渡需要最高人民法院对高院的裁定进行复核，非常复杂困难且重大，写文尤其是免费文基本不可能到这种地步，所以，有且只有人在国外的情况下是安全的，其他情形都有风险。

这其实也是我能够勇敢站出来向大家进行详细法律普及的原因，此刻人在美国，而中美之间无引渡条约，我在保证自身安全的情况下，希望能在力所能及的范围内帮到大家。

法律实务中的认定

•关于淫秽作品的认定

上述条文的解读主要针对“传播”，但实际上淫秽作品的认定也是重要问题。

法律对于淫秽作品其实是限定在【不具有任何文学艺术价值的纯粹搞黄色】范围内。理论上来说，拥有动人的爱情故事，或者较大篇幅的具体情节，其实都不属于淫秽作品。

但是司法实务中，由于鉴定人员的工作量巨大且专业水平有限，一般情况下不会进行详细的实质性审查和评估。

所以，实践中通常来说，一旦涉h就很大概率会被鉴定为淫秽作品，不会再进行所谓的审美价值的评估。

不找专业机构进行鉴定其实是属于可抗辩的程序瑕疵，但很多人不知道，或者无法以规范的方式提出抗辩，所以找一个好律师真的非常重要！！

•关于量刑的司法实践

由于量刑存在一个区间，法官具有自由裁量权，所以在实践中存在一定地区司法实 践差异。

同样数额的犯罪，在经济发达地区和相对欠发达地区可能认定的严重程度就不一样。例如同样是落到3-10年的区间里，可以判3也可以判10,取决于情节轻重+法官的自由裁量权。

而对此，我们其实并不完全是无能为力的。

根据罪责刑相适应原则，所犯罪行和承担责任应当是均衡的，但由于法条没有跟上信息网络时代的发展，所以量刑标准畸重。对此，两高其实有过批复。

根据《最高人民法院最高司法检察院关于利用网络云盘制作复制贩卖传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，法官可以考虑罪责刑相适应的问题，酌情降等处理。

也就是说，即使符合了 3-10年、10年以上的条件，如果情节确实轻微，也可以降等处理，判3年以下完全有可能。

但很多地方的法官可能不知道批复的存在/不敢主动适用降等这样的判决，所以可能需要聘请律师来进行法律援助。**

由律师对适用该批复的过往判例进行检索汇总，并且在法庭辩论中向法官提出。

如果没有条件聘请律师，其实我这里已经给出了批复文件的信息，可以自行学习之后进行检索。或者有机会我进行检索之后分享。

法律建议

  1. 已经涉及刑事犯罪被立案调查的，在条件允许的范围内，请不要犹豫地聘请律师。真的在很多重要问题和环节都可以起到作用。
  2. 仍然在盈利平台写作or试图提现的，尽快停止，不要抱着“体量小”等侥幸心理，如前文所分析，甚至拉群收费也是属于犯罪行为的范畴的。
  3. 人在境内的免费文作者，建议结合前面的标准自查，慎重考虑是否锁文。
  4. 普通读者不需要恐慌，但是资源号和群是涉及传播牟利的相关犯罪的。

结语&一点力所能及的帮助

去年夏天，在工作之余开始写文，尽情挥洒和发泄情绪，把过盛的爱恨和精力都倾注在作品里，而又在现实生活变得更加忙碌而圆满之时无暇再写。从学生时代到工作之后，我似乎一直生活在不识疾苦的象牙塔里，从始至终，创作对我来说都是消遣和享受。

直到这次深夜翻阅最近的事件，看到很多人其实需要在海棠写文维持生计，似乎才揭开了我从未看过的世界的一角。我前文建议请律师，建议停止提现，但实际上有很多人出于生计没办法做到。

深感震撼和痛楚的同时，希望能给出一点力所能及的帮助。

以上法律普及内容及建议，基于本人在校期间和工作期间的知识积累，并且对相关法律法规和解读进行检索汇总，从凌晨写到天亮，可能仍然存在很多局限之处，欢迎补充，欢迎转发和科普，本人开放授权，只希望能帮助到更多人。

邮箱：[email protected]

初心是作为创作者不忍心看到其他创作者由于法律意识的缺失而迷茫困顿，不忍心看到读者焦虑惶恐。但同样也意识到人与人之间无法真正共情，也深知自己能够施以援手并不因为比谁更高尚，只是因为客观上能够自保所以才拥有站出来的勇气。

唯一庆幸的，或许是这么多年过去之后，我仍然记得自己为什么选择法学院，仍然希望能帮助更多人，仍然愿意在冰冷功利的现实里留一块属于理想主义者的净土。

虞尔梨（小鱼） 2024.8.9